E-commerce PE risk в украинской компании в случае размещения серверов за границей

Ведение компаниями бизнеса на территории нескольких государств — обычное явление в условиях глобализации мировой экономики. 

Для исчисления и уплаты налога на прибыль иностранных организаций, была разработана концепция постоянного представительства (ПП), которая позволяет стране — источнику дохода, облагать налогом на прибыль организации, постоянно получающие доход от предпринимательской деятельности в данной стране.

Классически, основными признаками ПП являются:

• Наличие места для осуществления хоз. деятельности;
• Постоянство такого места;
• Осуществление части хозяйственной (коммерческой) деятельности предприятия нерезидента в этом месте.

Концепция ПП разработана уже давно, и имеет привязку, как видим, в первую очередь, к физическому месту (fixed place of business). 

Но с развитием электронной предпринимательской деятельности понятие «постоянное представительство» стало нуждаться в доработке. Ведь иностранному субъекту представилась возможность получать активные доходы от реализации товаров и услуг на территории других стран без постоянного места деятельности точно так же, как если бы оно имелось.

Если будет определено, что имеет место постоянное представительство, его надо регистрировать, а значит платить налоги с его прибыли. Если этого не делать, но налоговая (местонахождения сервера) вдруг узнает о существовании такой деятельности - то доначислит налоги с даты начала ведения такой деятельности (задними числами). Поэтому рисковать - опасно.

Источником дохода является место, где субъект осуществляет предпринимательскую деятельность. Раньше весь процесс осуществления сделки, начиная с переговоров по заключению контракта и заканчивая денежными поступлениями за реализованный товар или услугу, проходил не обязательно в одном месте, но, как правило, в рамках одной налоговой юрисдикции. 

Проблем в определении источника дохода не было, т. к. место нахождения субъекта и место источника получения дохода совпадали. Что касается электронной предпринимательской деятельности, то продавец, покупатель и веб-сервер, на котором находится веб-сайт, могут располагаться в разных юрисдикциях. В связи с чем возникает проблема с определением источника происхождения дохода.

Давайте ниже разберемся, какие критерии необходимо проанализировать для определения наличия ПП для тех видов бизнеса, чьи сервера, например, находятся в разных странах.

Интересно: Усиление сабстенс требований в Европейском Союзе в 2022 году

Нужен ли персонал для статуса постоянного представительства? 

В формировании ПП важную роль играет критерий наличия персонала. Ведь именно сотрудники участвуют в согласовании существенных условий контрактов, их подписании, и обеспечении их реализации при ввозе товаров на территории других стран иностранными организациями. 

В случае электронной предпринимательской деятельности контракты заключаются автоматически — путем размещения на веб-сайте публичной оферты, которая акцептуется покупателем в ходе сеанса компьютерной связи. При этом иностранная организация имеет возможность обеспечивать функционирование оборудования на расстоянии без привлечения местного персонала. 

Согласно комментарию 127 Модельной конвенции ОЭСР, если предприятие занимается эксплуатацией компьютерного оборудования в конкретном месте, то постоянное представительство может считаться существующим, даже несмотря на то, что для эксплуатации оборудования в данном месте не требуется присутствия никакого персонала этого предприятия. 

Следовательно, наличие персонала иностранной организации по месту нахождения сервера не является обязательным элементом для образования ПП.

Критерий “постоянства” постоянного представительства.

Следующий критерий, необходимый для признания ПП, - это критерий «постоянства». Так согласно комментарию 125 Модельной конвенции ОЭСР, компьютерное оборудование в том или ином месте расположения может считаться образующим ПП только в том случае, если оно отвечает требованию “постоянности”. 

Например, если вы планируете перевезти сервер, будет иметь значение не возможность передвижения сервера, а сам факт его передвижения. Необходимым условием, позволяющим считать сервер постоянным местом ведения предпринимательской деятельности, является его расположение в определенном месте, в течение периода времени, достаточно длительного для того, чтобы это место расположения стало постоянным.

В случае, если компьютерное оборудование в течение длительного периода времени используется / эксплуатируется его собственником / арендатором, критерий «постоянства» обычно считается выполненным.

Интересно: Новые правила применения договоров об избежании двойного налогообложения

В чем разница между  «компьютерным оборудованием» и ПО? И оба ли понятия приводят к возникновению ПП?

Для осуществления деятельности в Интернете используется такой технический комплекс, как сервер. При этом, не стоит путать сервер и ПО, потому что это различные понятия. 

Сервер представляет собой определенный материальный носитель, который может быть расположен в любой точке мира (мы его часто называем “железо”); в то время, как ПО представляет собой программное обеспечение, которое располагается на сервере и с помощью которого обычно обеспечивается выполнение определенных пользовательских задач (например, функционирование сайта, размещение back up офиса и пр.).

Сервер может создать риск ПП только в том случае, если через ПО, размещенное на нем, компания осуществляет определенные коммерческие операции, направленные на получение прибыли. Например, если на сервере размещены бухгалтерские программы, через которые выставляются счета, подписываются договора, осуществляется обмен первичной документацией (актами) и пр. Тогда такой сервер точно вовлечен в хоз. процессы компании, и несет определенные риски для материнской компании (с т.з. признания ее деятельности ПП в стране размещения сервера). 

Если программно-технический комплекс выполняет такие функции, как заключение контрактов, согласование условий доставки и осуществление расчетов, то данные виды деятельности будут свидетельствовать о наличии признаков образования ПП. 

А если на сервере размещены программы, которые обеспечивают функционирование офиса (например, Лига Онлайн или You Control для юристов, и пр.), но при этом никак не влияют на прибыльность компании, то наличие таких программ не повлечет риски ПП. 

Кроме того, если сервер вовлечен в деятельность подготовительного и вспомогательного характера в пользу иностранной организации, то, как правило, ПП не возникает.

Постоянное представительство не может считаться существующим, если электронные торговые операции, осуществляемые через компьютерное оборудование в данном месте той или иной страны, ограничиваются деятельностью подготовительного или вспомогательного характера. 

Интересно: Случаи освобождения КИК от налогообложения в Украине

Что такое хостинг и какое значение это имеет для постоянного представительства? 

По договору хостинга интернет-провайдер предоставляет на своем сервере определенное количество памяти (дискового пространства) контент-провайдеру, который в свою очередь размещает там информацию. 

Данный договор относится к договорам подрядного типа (оказания услуг), а не к договору аренды, т. к. контент-провайдер не имеет возможности физически распоряжаться предоставленным дисковым пространством. Более того, если интернет-провайдер имеет несколько серверов, то контент-провайдер не в состоянии повлиять на решение о месте расположения сервера, на дисковом пространстве которого находится веб-сайт. 

Веб-сайт может быть размещен на нескольких так называемых зеркальных серверах, и для этого не требуется разрешение контент-провайдера по договору хостинга. 

Иными словами, в случае использования места на серверах вследствие заключения договоров хостинга, постоянное представительство не образуется. 

Таким образом, для определения наличия или отсутствия у нерезидента места постоянного представительства в той или иной стране, необходимо проанализировать, насколько деятельность данного образования отвечает понятию “fixed place of business”. Буквально: 

1. Является ли она постоянной (либо наоборот - временной)? 
2. Осуществляется ли она в определенном месте (при этом, наличие сервера в собственности или аренде гарантированно считается наличием “места”, а вот что касается веб-сайтов / хостингов - то там все довольно неопределенно и в большинстве случаев не приведет к возникновению постоянного представительства)? 
3. Осуществляет ли компания хозяйственные операции через это место (сервер), которые ведут к возникновению прибыли? 

В случае соответствия всем трем критериям можно говорить, что постоянное представительство присутствует. 

Следует отметить, что данный классический критерий был заложен в законодательство большинства европейских стран. Тем не менее, местное законодательство от страны к стране отличается, и поэтому каждый случай надо анализировать отдельно. 

В данной связи мы предлагаем такие услуги: 

• анализ вашей бизнес модели на предмет наличия рисков постоянного представительства в стране ведения хозяйственной деятельности; 
• рекомендации в отношении минимизации таких рисков; 
• помощь с регистрацией какой-либо формы присутствия в стране осуществления хоз. деятельности (постоянного представительства, обособленного подразделения, дочерней компании); рекомендации в отношении выбора оптимальной формы присутствия исходя из потребностей и бизнес-модели клиента; 
• помощь с ведением бухгалтерии и постановкой постоянного представительства/ обособленного подразделения/ дочерней компании на налоговый учет в стране ведения бизнеса.

Если вы хотите заранее понимать риски ведения деятельности и размещения серверов в другой стране, и ищете возможности такие риски минимизировать - обращайтесь к нам.

Стоимость услуг юриста.