Оформлення працівників як ФОП: ризики визнання відносин трудовими

Фізична особа-підприємець є самостійним суб’єктом господарювання, який здійснює свою діяльність на власний ризик. Досить часто, переважно з метою оптимізації податкового навантаження, український бізнес використовує ФОП залучених осіб для співпраці з ними. Така модель дуже розповсюджена в ІТ бізнесі, продажах, готельно-ресторанному бізнесі тощо. 

Однак співпраця з ФОП, крім очевидних переваг щодо зменшення податкового тягаря, може мати негативні наслідки для бізнесу. В даній статті ми детально проаналізуємо ризики співпраці з ФОП та шляхи мінімізації ризиків.  

Періодично до нашої компанії звертається бізнес щодо питання правильного налагодження роботи з ФОП та працівниками. Нещодавно, звернувся клієнт, який хотів організувати колл-центр з використанням ФОП замість трудових відносин. Ми проконсультували клієнта та допомогли структурувати відносини таким чином, щоб зменшити ризики штрафних санкцій від податкової служби та Держпраці.  

Інша ситуація буде у випадку, якщо бізнес звертається до юристів після отримання перших «дзвіночків» від державних органів або, по факту проведення перевірок та розуміння можливих штрафних санкцій «на горизонті». Вирішити такі питання буде дещо складніше. 

Цікаво: Релокейт бізнесу до Польщі на час війни

Трудові та цивільно-правові відносини для ІТ компанії

Законодавство України та судова практика допомогли встановити певні ознаки, які допомагають відрізнити правовідносини трудові від цивільно-правових:

1. Процес та результат.  

Трудовий договір регулює процес організації роботи, в той час, як цивільно-правовий передбачає отримання певного результату. Наприклад, постійна робота із забезпечення діяльності веб-сайту за певних умов можна розглянути як безперервний процес, в той час як основним критерієм  створення комп’ютерної програми є результат такої роботи. Відповідна позиція визначена в постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17 та у справі №815/954/18 від 13.06.2019. 

Іншою очевидною ознакою, яка розрізняє процес та результат, є оплата праці. Для трудових правовідносин характерна систематична оплата праці, оплата винагороди за договором з ФОП здійснюється, як правило, на підставі актів приймання-передачі наданих послуг/виконаних робіт по їх завершенню. 

2. Підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку та іншим документам. 

Вважається що ФОП є самостійним суб’єктом господарювання та виконує роботу, або надає послуги, відповідно до договору. Тобто, на ФОП, на відміну від працівників, не поширюються вимоги законодавства щодо охорони праці, правила внутрішнього трудового розпорядку та інші документи та вимоги, які визначені законодавством України для трудових відносин. 

Це не означає, що ФОП не має права відвідувати компанію-замовника, чи, у випадку необхідності скористатись офісним обладнанням замовника. Однак, важливою ознакою трудових відносин буде підпорядкування трудовому розпорядку, посадовим інструкціям і ієрархії контролю над виконанням роботи на підприємстві. 

Тому, в договорі з ФОП потрібно чітко вказувати на незалежність двох суб’єктів господарювання, які вступають у правовідносини.   

3. Суміщення роботи та ФОП.  

В  деяких ІТ компаніях працівники та посадові особи одночасно виконують роботи, пов’язані з програмуванням. Тому вони працевлаштовані, проте одночасно мають договір між компанією та їх ФОП. Звичайно, це є «червоною ганчіркою» для контролюючих органів, які, з великою ймовірністю не будуть розбиратись в суті правовідносин, та вказуватимуть на дублювання роботи ФОП та працівника по трудовому договору. 

Звичайно, така модель не є рекомендованою, але і не є незаконною. Якщо вже використовувати таку модель співпраці, потрібно чітко розмежовувати обов’язки по трудовому договору та обов’язки ФОП, і все це закріплювати документально.

В будь-якому випадку, контролюючі органи, які накладають штраф на компанію, повинні довести, що мав місце факт виконання фізичними особами роботи в рамках трудової діяльності, а суди повинні детальніше аналізувати правовідносини між замовником та виконавцем. 

4. Графік та місце роботи. 

Наявність чітко визначеного місця роботи, графіку роботи та робочого обладнання є класичними ознаками наявності трудових відносин. Обов’язковість присутності на робочому місці протягом робочого часу, та з використанням наданого обладнання ФОП, буде мати достатньо ознак для спроби визнання правовідносин ФОП та компанії трудовими.   

Цікаво: Навіщо українським компаніям Дія Сіті?

Перевірки державних органів ІТ компаній: на що слід звернути увагу 

В першу чергу мова йде про перевірки Державної податкої служби (надалі - ДПС) та Держпраці. Першими «тривожними сигналами» можуть бути досить звичні для нас запити, або звернення контролюючих органів. 

Однак, контролюючі органи можуть застосовувати і новітні підходи до проведення перевірок. Наприклад, в сфері ресторанного бізнесу, клієнт, який дуже наполегливо просить чек, роздивляється куточок споживача, або досить дивні кандидати на співбесіді, які не стільки зацікавлені в отриманні роботи, скільки в отриманні інформації про компанію. Так, державні органи можуть здобувати інформацію для своїх перевірок і таким чином. 

Якщо ж перевірка офіційна, потрібно пам'ятати наступні правила:

• Завжди перевіряйте документи особи, яка здійснює перевірку. Зазвичай, в працівника державного органу повинно бути посвідчення та направлення на проведення перевірки/рішення про проведення перевірки. 

• Під час проведення перевірки пам’ятайте про необхідність фіксувати будь-які порушення процедури проведення перевірки та строків. Фіксуйте такі порушення для забезпечення доказів оскарження. 

• Найголовнішим документом після проведення перевірки буде Акт, в якому контролюючий орган буде зазначати всі виявлені порушення. Наявність Акту не означає автоматичне притягнення до відповідальності та накладання штрафних санкцій. Рішення про накладання штрафу можна оскаржити в адміністративному, або судовому порядку. 

На жаль, в більшості випадків, оскарження рішень держ.органів ефективне тільки в судовому порядку. 

Цікаво: Які контракти укладаються в ІТ сфері?

Відповідальність за відсутність працевлаштування та «приховані трудові відносини»

У випадку співпраці з ФОП, на практиці, виникають наступні найбільш розповсюджені ризики: 

1. Податковий ризик – під час податкової перевірки, співробітників ДПС може зацікавити занижені фінансові показники до оподаткування та одночасно витрати за договорами з ФОП. За результатом перевірки, податківці мають практику зазначати в Актах перевірки про неправомірне використання ФОП замість трудових відносин, що, в результаті,  зменшує податки та нарахувати суму зменшеного податку та штрафні санкції. 

В даному випадку податківці можуть донарахувати ПДФО  щодо кожного «працевлаштованого» в розмірі 18%, нарахувати військовий збір та збільшити суму до оподаткування. Відповідно, суми можуть бути астрономічні. 

1. Перевірки Державної служби з питань охорони праці. У випадку виявлення непрацевлаштованого співробітника, Держпраці може накласти штраф в розмірі 65 000 гривень за кожне порушення. Якщо порушення здійснюється повторно протягом 2-х років, сума штрафу зросте втричі.  

Самим простим та безпечним шляхом буде подбати про мінімізацію ризиків заздалегідь - на етапі формування відносин з працівниками.    

Цікаво: NDA договір з ІТ спеціалістом

Як мінімізувати ризики при укладенні договорів з ФОП? 

Декілька порад для починаючих та вже існуючих бізнесів щодо уникнення небажаних наслідків:  

1. Якщо ви тільки починаєте бізнес, рекомендуємо проаналізувати та структурувати майбутній бізнес з врахуванням вимог законодавства України. Якщо бізнес вже працює, рекомендуємо провести аудит діяльності та документів компанії.

2. Ваші співробітники повинні бути чітко проінформовані та проінструктовані щодо дій, або бездіяльності на випадок проведення перевірок, обшуків чи запитів державних органів. 

3. Передивитись всі документи що стосуються співпраці з кожним ФОП. Проаналізувати та відкоригувати «слабкі місця», підготувати Акти приймання-передачі наданих послуг/виконаних робіт до кожної операції. 

4. Проаналізувати роботу кожного співробітника та чітко визначити наявність або відсутність ознак трудових відносин. В деяких випадках, найкраща мінімізація ризиків є укладання трудового договору та працевлаштування.

5. Вчасно реагувати на запити, звернення контролюючих органів та перевіряти (очікуємо, що після війни буде така можливість) інформацію щодо планових перевірок контролюючих органів.  

Важливо! Сьогодні для ІТ бізнесу правовий режим Дія Сіті надає можливість використання гіг-контрактів, які поєднують в собі ознаки трудових та цивільно-правових правовідносин. 

Ми пропонуємо кваліфіковану допомогу та наш досвід роботи з ІТ компаніями в Україні різних розмірів - ми проведемо аудит вашого проєкту, та надамо рекомендації щодо безпечної організації робочого процесу з вашими працівниками.

Вартість наших послуг для ІТ бізнесу можна дізнатися тут.

Все про ведення бізнесу в Україні тут.