Договір позики як інвестиційний інструмент: що юристи радять врахувати

Український інвестиційний ринок є порівняно молодим, а тому рясніє юридичними варіантами залучення фінансування. Допоки практика не сформувала єдині правила краудінвестингу, договір позики знаходить своє застосування, коли бізнес-партнери не бажають розробляти більш витончені інструменти. При цьому сторони далеко не завжди розуміють юридичні ризики неправильного оформлення відносин.

Раніше ми розповідали про варіанти інвестування та формати залучення інвестицій, в цьому ж матеріалі ми пропонуємо розглянути особливості укладення договорів позики саме в сфері інвестування. 

Яка мета укладення договору позики?

Інвестору потрібно розуміти, що це повністю пасивна інвестиція, з прогнозованою дохідністю, але без можливості кратного заробітку та участі у профінансованому бізнесі. Компанія, в свою чергу, має безумовне зобов’язання щодо повернення коштів, на відміну від формату виплати дохідності з прибутку (як, наприклад, в форматі «управлінської франшизи»). З цього, власне, випливають переваги та недоліки цього договору. Для компанії це безумовні кошти, для інвестора - теоретично гарантований дохід. 

Безпечнішим для інвестора буде варіант, коли позика додатково забезпечена заставою (іпотекою), або порукою третьої сторони. При дефолті позичальника кредитор матиме змогу забрати чи продати заставлене майно, або звернути свої вимоги до поручителя. З іншого боку, компанію це певною мірою сковує, оскільки вона не може розпоряджатися заставленим майном. 

Нотаріальний vs простий письмовий договір позики

Законодавством дозволені обидва варіанти. Головна різниця в тому, що з нотаріальним договором можна швидше стягнути борг. За наявності в тексті необхідних положень та виконавши процедуру письмового повідомлення боржника кредитор може отримати виконавчий напис нотаріуса та звернутися до державного чи приватного виконавця для примусового стягнення боргу. Це дозволяє уникнути тривалого судового спору та отримати заборгованість швидше.

Увага! На практиці недобросовісні боржники часто оскаржують в суді виконавчі написи нотаріусів з формальних причин. Наприклад, кредитор може не вказати в письмовому повідомленні (претензії) всі необхідні відомості, чим дасть боржнику привід скасувати всю процедуру позасудового стягнення. Ми з самого початку супроводжуємо Клієнтів в таких питаннях, оскільки багато нюансів не описані в законах та продиктовані судовою практикою.

Також зверніть увагу, що під час воєнного стану приватним виконавцям заборонено виконання виконавчих написів нотаріуса.

Яка валюта розрахунку за договором позики в Україні?

Законодавство забороняє розраховуватись іноземною валютою на території України. Ми також не рекомендуємо це робити, але знаємо, що подібні випадки зустрічаються на практиці. Наприклад, договір на момент підписання фіксує передачу коштів позичальнику в гривні та закріплює національну валюту розрахунку при поверненні. Але фактично між сторонами відбувається передача іноземної валюти. 

За таких умов важливо, щоби договір фіксував дійсні зобов’язання та захищав інтереси обох сторін. Що дозволено законодавством, так це фіксація боргу в іноземній валюті із розрахунком в гривні по курсу станом на дату повернення. Якщо ж в договорі зафіксована валюта розрахунку – не гривня, недобросовісний боржник може оскаржити договір в суді з метою не повертати борг.

Коментар команди: безготівкові гривневі платежі в Україні законодавством не обмежені; якщо Ваш інвестиційний капітал в валюті, або якщо Ви бажаєте завести кошти в Україну для інвестування, ми допоможемо Вам зробити все безпечно! З такими питаннями від наших Клієнтів ми часто маємо справу.

Проблеми процентних позик та вихід на практиці

Не будемо обтяжувати матеріал термінологією та формальною різницею між договором позики, кредитним договором, поворотною фінансовою допомогою (безвідсотковою позикою), описом того, що вважається фінансовим посередництвом. Скажемо лише, що з приводу надання фізичною особою відсоткової позики юридичній особі у податківців можуть бути великі питання. Щодо фізичної особи-підприємця у ДПС взагалі зустрічається думка, що фінансова допомога від ФОП несумісна зі спрощеною системою оподаткування (питання спірне, але ризик претензій від податкової є). Тому на практиці Ви можете зустріти пропозицію писати в договорі, що позика безвідсоткова.

Загалом в таких історіях ми завжди радимо з обережністю ставитись до документів, що йдуть всупереч з реальністю, та обов’язково радитися з юристами. Для прикладу, ми консультували Клієнта-інвестора стосовно ризиків передання в «безвідсоткову позику» суми, в яку формально вже були включені річні проценти за користування коштами.

Важливо! Підприємства мають брати до уваги, що навіть якщо договір нічого не говорить про відсотки, є ризик їх нарахування податковою відповідно до Цивільного кодексу України на рівні облікової ставки НБУ. 

Позика фаундеру стартапа в Україні

Ми зустрічали на практиці, що засновники бізнесів укладають договори позики від свого імені напряму з інвестором. Так вони беруть на себе особисте зобов’язання, що дає інвестору відчуття більшої захищеності. Мовляв, бізнесмен відповідає особисто, а тому ризик дефолту мінімальний. 

Якщо Вам пропонують такий варіант, рекомендуємо проконсультуватись з юристом. У фізичної особи повинні бути ліквідні активи, на які можна звернути стягнення, якщо вона не повертатиме борг. Стартапи зазвичай інкорпоровані за кордоном, а стягнути з боржника частку іноземного бізнесу в рахунок боргу можна тільки через коштовні юридичні процедури в іноземних юрисдикціях. Сума позики може не покрити витрати на такі дії.

Зверніть увагу: при наданні позики юридичній особі варто подумати про юридичну перевірку боржника. Ми маємо досвід в цьому питанні, та ми розповідали про нюанси в нашій публікації.

Які податки необхідно сплатити у разі укладення договору позики в Україні?

Безвідсоткова позика не створює податкових наслідків для кредитора. Відсотки є доходом, тому на них нараховуються податки. Наприклад, для фізичної особи це ПДФО (18%) та військовий збір (1,5%). Для позичальника не буде податкових наслідків, якщо він поверне позику в строк. Для ФОП-позичальників строк позики не має бути більшим 12 календарних місяців, інакше сума позики вважатиметься доходом. Для юридичних осіб-позичальників оподатковуваним доходом буде сума, не повернута в рамках строку позовної давності (3 роки). Це загальні правила, але можуть бути нюанси та застереження.

Підстави припинення договору позики в Україні

Майте на увазі, що в договорі мають бути чітко сформульовані підстави його припинення та дострокового стягнення повної суми позики. Бувають випадки, коли підприємства підписують шаблони нотаріусів, а потім дивуються, що інвестори вимагають миттєвого повернення всієї суми через прострочення чергового невеликого платежу на один день. І навпаки, інвестори мають розуміти свої договірні  важелі впливу на позичальника.

Якщо Ви не бажаєте вдаватися в бухгалтерські нюанси, оцінювати юридичні ризики, слідкувати за судовою практикою та новими позиціями податкової, можете довірити ці питання нам. Багато наших Клієнтів концентруються на своїх бізнес-задачах, а наша команда юристів, бухгалтерів та аналітиків фахово супроводжує всі формальні питання.

Серед наших послуг:

• Юридичний аудит вашого проєкту, рекомендації щодо ризиків чи переваг його втілення;

• Розробка та підготовка договору позики та інших документів для вашого проєкту;

• Супровід втілення проєкту, організація та контроль за введенням та виведенням коштів, юридичний консалтинг.

Вартість супроводу інвестиційних проєктів тут.

Вартість супроводу стартапів тут.