E-commerce PE risk в українській компанії у разі розміщення серверів за кордоном

Ведення компаніями бізнесу на території кількох держав — звичайне явище в умовах глобалізації світової економіки.

Для обчислення та сплати податків на прибуток іноземних організацій, була розроблена концепція постійного представництва (ПП), що дозволяє країні — джерелу доходу, оподатковувати прибуток організації, постійно одержують прибуток від підприємницької діяльності у цій країні.

Класично, основними ознаками ПП є:

• Наявність місця здійснення госп. діяльності;
• Постійність такого місця;
• Здійснення частини господарської (комерційної) діяльності підприємства нерезидента на цьому місці.

Концепція ПП розроблена вже давно, і має прив'язку, як бачимо, насамперед до фізичного місця (fixed place of business).

Але з розвитком електронної підприємницької діяльності поняття «постійне представництво» потребувало доопрацювання. Адже іноземному суб'єкту представилася можливість отримувати активні доходи від реалізації товарів та послуг на території інших країн без постійного місця діяльності так само, якби воно було.

Якщо буде визначено, що має місце постійне представництво, його треба реєструвати, а отже, сплачувати податки з його прибутку. Якщо цього не робити, але податкова (місцезнаходження сервера) раптом дізнається про існування такої діяльності – то нарахує податки з дати початку ведення такої діяльності (задніми числами). Тому ризикувати – небезпечно.

Джерелом доходу є місце, де суб'єкт провадить підприємницьку діяльність. Раніше весь процес здійснення угоди, починаючи з переговорів щодо укладання контракту та закінчуючи грошовими надходженнями за реалізований товар чи послугу, проходив не обов'язково в одному місці, але, як правило, у межах однієї податкової юрисдикції.

Проблем у визначенні джерела доходу не було, оскільки місце перебування суб'єкта та місце джерела отримання доходу збігалися. Що стосується електронної підприємницької діяльності, то продавець, покупець та веб-сервер, на якому знаходиться веб-сайт, можуть розташовуватись у різних юрисдикціях. У зв'язку з чим виникає проблема з визначенням джерела походження доходу.

Давайте розберемося, які критерії необхідно проаналізувати для визначення наявності ПП для тих видів бізнесу, сервери яких, наприклад, знаходяться в різних країнах.

Цікаво: Посилення сабстенс вимог у Європейському Союзі у 2022 році

Чи потрібний персонал для статусу постійного представництва?

У формуванні ПП важливу роль відіграє критерій наявності персоналу. Адже саме співробітники беруть участь в узгодженні істотних умов контрактів, їх підписанні та забезпеченні їх реалізації при ввезенні товарів на території інших країн іноземними організаціями.

У разі електронної підприємницької діяльності контракти укладаються автоматично шляхом розміщення на веб-сайті публічної оферти, яка акцептується покупцем під час сеансу комп'ютерного зв'язку. При цьому іноземна організація має можливість забезпечувати функціонування обладнання на відстані без залучення місцевого персоналу.

Згідно з коментарем 127 Модельної конвенції ОЕСР, якщо підприємство займається експлуатацією комп'ютерного обладнання в конкретному місці, то постійне представництво може вважатися існуючим, навіть попри те, що для експлуатації обладнання в цьому місці не потрібна присутність жодного персоналу цього підприємства.

Отже, наявність персоналу іноземної організації за місцезнаходженням сервера не є обов'язковим елементом для утворення ПП.

Критерій "постійності" постійного представництва.

Наступний критерій, необхідний для визнання ПП, - це критерій «постійності». Так, згідно з коментарем 125 Модельної конвенції ОЕСР, комп'ютерне обладнання в тому чи іншому місці розташування може вважатися таким, що утворює ПП тільки в тому випадку, якщо воно відповідає вимозі “постійності”.

Наприклад, якщо ви плануєте перевезти сервер, матиме значення не можливість пересування сервера, а сам факт його пересування. Необхідною умовою, що дозволяє вважати сервер постійним місцем ведення підприємницької діяльності, є його розташування в певному місці, протягом періоду часу, досить тривалого для того, щоб це місце розташування стало постійним.

Якщо комп'ютерне обладнання протягом тривалого періоду часу використовується / експлуатується його власником / орендарем, критерій «постійності» зазвичай вважається виконаним.

Цікаво: Нові правила застосування договорів про уникнення подвійного оподаткування

У чому різниця між «комп'ютерним обладнанням» та ПЗ? І чи обидва поняття призводять до виникнення ПП?

Для діяльності в Інтернеті використовується такий технічний комплекс, як сервер. При цьому не варто плутати сервер і програмне забезпечення, тому що це різні поняття.

Сервер являє собою певний матеріальний носій, який може бути розташований у будь-якій точці світу (ми його часто називаємо "залізо"); у той час, як ПЗ являє собою програмне забезпечення, яке розташовується на сервері і за допомогою якого зазвичай забезпечується виконання певних завдань користувача (наприклад, функціонування сайту, розміщення back up офісу тощо).

Сервер може створити ризик ПП тільки в тому випадку, якщо через програмне забезпечення, розміщене на ньому, компанія здійснює певні комерційні операції, спрямовані на отримання прибутку. Наприклад, якщо на сервері розміщені бухгалтерські програми, через які виставляються рахунки, підписуються договори, здійснюється обмін первинною документацією (актами) та ін. Тоді такий сервер точно залучений до господарських процесів компанії, і несе певні ризики для материнської компанії (з т.з. визнання її діяльності ПП в країні розміщення сервера).

Якщо програмно-технічний комплекс виконує такі функції, як укладання контрактів, погодження умов доставки та здійснення розрахунків, то ці види діяльності свідчать про наявність ознак утворення ПП.

А якщо на сервері розміщені програми, які забезпечують функціонування офісу (наприклад, Ліга Онлайн або You Control для юристів тощо), але при цьому ніяк не впливають на прибутковість компанії, наявність таких програм не спричинить ризики ПП.

Крім того, якщо сервер залучений до діяльності підготовчого та допоміжного характеру на користь іноземної організації, то, як правило, ПП не виникає.

Постійне представництво не може вважатися існуючим, якщо електронні торгові операції, які здійснюються через комп'ютерне обладнання в цьому місці тієї чи іншої країни, обмежуються діяльністю підготовчого чи допоміжного характеру.

Цікаво: Випадки звільнення КІК від оподаткування в Україні

Що таке хостинг і яке це має значення для постійного представництва?

За договором хостингу інтернет-провайдер надає на своєму сервері певну кількість пам'яті (дискового простору) контент-провайдеру, який розміщує там інформацію.

Цей договір належить до договорів підрядного типу (надання послуг), а не до договору оренди, тому що контент-провайдер не має можливості фізично розпоряджатися наданим дисковим простором. Більше того, якщо інтернет-провайдер має кілька серверів, то контент-провайдер не може вплинути на рішення про місце розташування сервера, на дисковому просторі якого знаходиться веб-сайт.

Веб-сайт може бути розміщений на кількох так званих дзеркальних серверах, і для цього не потрібен дозвіл контент-провайдера за договором хостингу.

Іншими словами, у разі використання місця на серверах внаслідок укладання договорів хостингу постійне представництво не утворюється.

Отже, для визначення наявності чи відсутності у нерезидента місця постійного представництва у тій чи іншій країні, необхідно проаналізувати, наскільки діяльність цього утворення відповідає поняттю “fixed place of business”. Буквально:

1. Чи є вона постійною (або навпаки – тимчасовою)?
2. Чи здійснюється вона у певному місці (при цьому наявність сервера у власності чи оренді гарантовано вважається наявністю “місця”, а ось що стосується веб-сайтів/хостингів – то там все досить невизначено і в більшості випадків не призведе до виникнення постійного представництва)?
3. Чи здійснює компанія господарські операції через це місце (сервер), що ведуть до виникнення прибутку?

У разі відповідності всім трьом критеріям можна говорити, що є постійне представництво.

Слід зазначити, що цей класичний критерій було закладено у законодавство більшості країн Європи. Тим не менш, місцеве законодавство від країни до країни відрізняється, і тому кожен випадок треба аналізувати окремо.

У такому разі ми пропонуємо наступні послуги:

• аналіз вашої бізнес моделі щодо наявності ризиків постійного представництва в країні ведення господарської діяльності;
• рекомендації щодо мінімізації таких ризиків;
• допомогу з реєстрацією будь-якої форми присутності в країні здійснення госп. діяльності (постійного представництва, відокремленого підрозділу, дочірньої компанії); рекомендації щодо вибору оптимальної форми присутності виходячи з потреб та бізнес-моделі клієнта;
• допомогу з веденням бухгалтерії та постановкою постійного представництва / відокремленого підрозділу / дочірньої компанії на податковий облік у країні ведення бізнесу.

Якщо ви хочете заздалегідь розуміти ризики ведення діяльності та розміщення серверів в іншій країні, та шукаєте можливості такі ризики мінімізувати – звертайтесь до нас.

Вартість послуг юриста.